La loi sur la protection contre le licenciement (« Kündigungschutsgesetz » ou KSchG) dispose que le licenciement peut être justifié selon trois motifs : le licenciement pour comportement (1), le licenciement pour motif personnel (2) et le licenciement pour motif économique (3).

1. Le licenciement pour comportement (« verhaltensbedingte Gründe »)

Il peut y avoir un motif reconnu par la loi pour licencier un salarié constitue une mauvaise exécution ou inexécution du travail causé par un comportement du salarié. La jurisprudence reconnait comme une violation des obligations contractuelles suite à un comportement d’un salarié l’atteinte portée au bon fonctionnement de l’établissement (« Störung des Betriebsfriedens »). La jurisprudence allemande considère un licenciement illicite lorsqu’il est fondé sur un motif tenant à la vie privée du salarié.

En droit allemand, on ne peut licencier en raison du comportement que lorsqu’un avertissement a été donné pour les mêmes faits (« Abmahnung »). Le licenciement est licite qu’après avoir averti l’employé de son comportement constituant une violation du contrat de travail. Une fois que l’employeur a averti le salarié, il ne pourra le licencier que sur le fondement d’une nouvelle violation.

Si le salarié réitère son comportement et que l’employeur renouvelle un avertissement, la jurisprudence considère qu’on ne peut plus licencier pour des faits de même nature.

2. Le licenciement en raison de la personne (« personenbedingte Gründe »)

Ce sont les cas où, en raison de ses capacités, le salarié n’est plus en mesure d’accomplir son travail. Les causes peuvent être matérielles (privation de liberté; perte du permis de conduire…) ou physiques (maladie).

Cas particuliers:

  • L’état de santé

Contrairement au droit français, l’état de santé n’est pas un motif discriminatoire de licenciement interdit par le droit allemand. Toutefois, dans la pratique, on ne peut pas licencier en raison de la maladie elle-même. On licenciera donc en raison des conséquences de la maladie sur le fonctionnement de l’entreprise.

On distingue deux cas : la prolongation de la maladie et les absences répétées à cause de la maladie.

  • Une cause de licenciement passée sous silence: les performances insuffisantes

En droit français, l’insuffisance de résultat n’est pas en soi une cause de licenciement. Pour que cela le devienne, il faut la ramener à une faute ou à une insuffisance professionnelle.

En droit allemand, le débat tourne autour du fait de savoir si les performances insuffisantes sont liées à un licenciement en raison de la personne du salarié ou à un licenciement en raison de son comportement.
L’idée récente de la jurisprudence est d’apprécier les capacités du salarié in concreto, sachant que si l’appréciation penche du côté d’un licenciement en raison du comportement, des avertissements préalables sont nécessaires.

3. Le licenciement pour motif économique (« dringende betriebliche Gründe »)

Pour être valable, le licenciement économique doit être économiquement et « socialement justifié », c’est à dire légitime.

  • Qu’est-ce qu’un « motif économique » ?

La loi allemande parle de « nécessité pressante liée à l’entreprise » mais elle ne définit ni les nécessités économiques, ni leur caractère pressant.

S’agissant des nécessités économiques. La loi est floue, alors que la jurisprudence distingue:

- Les causes économiques internes => La réorganisation, dont l’employeur est à l’origine
- Les causes économiques externes => Les difficultés qui sont dues à des baisses de commandes, la chute du nombre de clients…

Ce que contrôle le juge est surtout la nature de la cause externe: la réalité des difficultés ainsi que le lien de causalité entre le motif invoqué par l’employeur et la suppression des emplois. Au-delà, le juge ne va pas vérifier le caractère sérieux des difficultés.

L’opportunité de la décision relève de la liberté d’entreprendre. Ainsi l’employeur peut supprimer des postes pour augmenter les profits et non pas seulement pour sauvegarder sa compétitivité.

Le juge ne sanctionnera les licenciements sous cet angle que lorsqu’ils seront abusifs et qu’il y aura un détournement de la protection légale.

S’agissant du caractère pressant des nécessités économiques.

La jurisprudence le rattache à l’ultima ratio: il faut que l’employeur ait mis en œuvre tous les moyens possibles pour reclasser le ou les salariés. Toutefois en droit allemand, contrairement au droit français, il n’y a pas d’obligation de reclasser au niveau du groupe d’entreprises.

Les possibilités de reclassement s’apprécient au moment du licenciement. Cependant, si les circonstances ont changé entre le moment où on a licencié et l’expiration du préavis, l’employeur doit reclasser le salarié.

  • Qu’est-ce qu’un licenciement « socialement justifié » ?

La loi sur la protection contre le licenciement affirme qu’il faut que licenciement soit « socialement justifié ». Cela signifie que l’employeur doit respecter des critères sociaux, en droit français l’équivalent serait l’ordre des licenciements.

  • Quel est le domaine d’application de la sélection sociale ?

La sélection sociale s’apprécie au niveau de l’établissement et non pas de l’entreprise. En revanche elle s’apprécie entre salariés de qualifications égales.

  • Quels sont les critères de sélection sociale ?

Il s’agit, de manière exhaustive et dans l’ordre suivant, de:

  • L’ancienneté
  • De l’âge
  • Des charges familiales
  • D’un handicap

Cette sélection se fait parmi les salariés de la même hiérarchie et qui peuvent être substituables. Par conséquent, l´employeur doit licencier en priorité le salarié qui a le moins d´ancienneté, qui est plus jeune ou qui n´a pas d´obligation verser une pension alimentaire. Cependant, cette logique sociale n’est pas applicable aux salariés ayant une importance particulière pour l´entreprise en raison de leur qualification ou de leurs performances exceptionnelles.

Conformément au § 1, alinéa 3 de la KSchG, l‘employeur peut toutefois exclure de la sélection le salarié dont le maintien dans l’entreprise est rendu nécessaire pour l’intérêt de l’entreprise en raison soit de ses connaissances ou de ses capacités particulières, soit pour garantir une structure équilibrée du personnel dans l’établissement. Donc l’employeur peut se servir de cet article pour maintenir un statu quo dans la répartition des âges dans l’entreprise mais aussi des sexes.

Enfin, en droit allemand, les conventions collectives peuvent elles-mêmes déterminer l’ordre des critères les uns par rapport aux autres. A ce moment-là, le contrôle du juge sera restreint. En outre, la loi dispose que dans le cas d’une restructuration, lorsque le conseil d’établissement négocie un accord, il est possible d’indiquer une liste des noms
des salariés qui doivent selon l’employeur être licenciés. Alors dans ce cas-là, non seulement la sélection sociale ne peut être contrôlée que sur l’erreur grossière mais en plus le licenciement économique est présumé être justifié.

A noter:
Une protection spéciale contre les licenciements ordinaires et extraordinaires  (« Sonderkündigungsschutz ») est accordée aux catégories de travailleurs suivantes : les personnes lourdement handicapées, les femmes enceintes, les travailleurs en congé parental, et les membres du comité d’entreprise.