A. Les conditions qui touchent les parties au conflit : qui peut faire grève ?

Le droit de grève étant un droit syndical, seul le syndicat peut faire grève, de sorte qu’un salarié ne peut faire grève sans l’appui du syndicat. S’il n’a pas l’appui du syndicat et qu’il fait malgré tout la grève, il s’agit d’une grève dite « sauvage » et non d’une grève au sens juridique. Ainsi les obligations du contrat de travail ne sont pas suspendus et le salarié est fautif: il pourra être licencié.

Qu’en est-il si le salarié n’est pas syndiqué ? Les salariés non syndiqués peuvent également faire grève mais doivent s’associer au mot d’ordre du syndicat.

La plupart des statuts des syndicats subordonnent l’engagement de la grève par le syndicat à un référendum interne. Dans les statuts, il faut souvent plus de 70% des adhérents pour pouvoir déclencher une grève. Ce n’est qu’une fois que la grève est prononcée que les non syndiqués peuvent s’associer.

B. Les conditions qui touchent à l’objet du conflit : sur quelles matières peuvent porter les revendications du syndicat gréviste ?

1. Dans quelles situations un syndicat peut légalement décider de faire grève ?

Contrairement à la France, un syndicat ne peut faire grève que pour conclure une convention collective. Ainsi, les fonctionnaires en Allemagne ne disposent pas du droit de grève.

Cela implique deux conséquences :

  • On ne peut avoir des conflits que sur des matières règlementées par la convention collective.
  • On ne peut pas déclencher une grève relative à une matière expressément règlementée par la convention collective en vigueur. C’est une référence implicite à l’obligation de paix sociale.

2. Quelles sont les situations dans lesquelles une grève serait illégale ?

On ne peut faire grève que pour négocier une convention collective. Une grève politique, par exemple une grève contre une réforme, serait une grève illicite.

Peut-on faire grève dans une entreprise pour soutenir un syndicat qui tente d’obtenir la conclusion d’une convention collective, mais qui ne sera pas directement applicable à cette entreprise ? C’est ce qu’on appelle une grève de soutien, de solidarité. En 2007, la Cour fédérale du travail (« Bundesarbeitsgericht »)  a marqué une petite évolution pour autoriser ces grèves de soutien.

3. Les conditions qui touchent aux modalités du conflit : le principe de proportionnalité

a. Le respect du principe de l’ultima ratio

On ne peut pas faire grève avant l’arrivée du terme de la convention collective. La grève est donc l’ultime recours et indirectement, cela implique l’obligation de négocier.

S’est posé la question de savoir si l’on pouvait faire des « grèves d’avertissement » ou de « mise en garde » pendant la négociation. La jurisprudence a fini par dire oui. Il n’y a pas besoin de formaliser l’échelle des négociations.

b. L’application d’un principe de proportionnalité quant aux revendications

  • Pour la grève

En droit français, le débat était autour des revendications et de leur contrôle. Finalement, le juge n’exerce pas de contrôle sur les revendications en cause. De sorte que les revendications peuvent être marginales et ne doivent pas nécessairement être proportionnées.

En droit allemand, le juge ne peut pas contrôler les revendications non plus. Par contre, il doit y avoir une certaine proportionnalité sur l’effet de la grève par rapport au dommage qu’elle peut entrainer sur l’entreprise.
Mais est ce qu’on ne retrouve pas la notion d’abus du droit de grève du droit français ? En effet il y a abus lorsque la grève entrave le bon fonctionnement de l’entreprise.

  • Pour le « lock out » (ou grève patronale)

Le « lock out» est la possibilité de fermeture de l’entreprise comme riposte à la grève. Il s’agit en quelques sortes d’une grève patronale, qui est interdite en France.

Ici s’applique une stricte proportionnalité: l’idée est que le « lock out » comme la grève ne sont valables que s’ils permettent à l’autonomie collective de fonctionner. Ainsi, le « lock out » est d’abord limité à la branche et à la région, la circonscription dans laquelle est négociée la convention collective. Le « lock out » n’est valable que s’il est nécessaire pour rétablir l’équilibre dans la négociation.

Concrètement, le principe de proportionnalité se traduit de la façon suivante :

  • S’il y a moins de 25% des salariés relevant de la convention collective qui sont appelés à faire grève => La partie patronale peut élargir le conflit en prononçant le « lock out » de 25% des salariés en plus au maximum.
  • Si plus de 25% des salariés sont appelés à faire grève => Il peut encore y avoir « lock out » mais les salariés grévistes et les salariés mis en « lock out » ne peuvent pas dépasser 50%.
  • Si plus de 50% des salariés sont appelés à faire grève => Le « lock out » devient illicite.