Le droit commercial ne s’appliquera que lorsque est impliqué un commerçant (A), tel que définit par les §§ 1 et 2 du code de commerce allemand (« Handelgesetzbuch » ou HGB), et/ou la réalisation d’un acte de commerce (B). Il est donc très important de déterminer si la personne ou l’activité peut être rattachée à une activité commerciale car un grand nombre de dispositions légales ne seront applicables qu’aux relations commerciales ou inversement.

A. Quelles sont les personnes concernées par l’application du droit commercial ?

Dans ses premiers articles, le code de commerce définit les personnes qui ont la qualité de commerçant. Trois catégories sont visées : le commerçant de fait, le commerçant par inscription et les sociétés commerciales (1). L’immatriculation au registre du commerce n’est qu’un indice de la qualité de commerçant (2).

1. Qu’est-ce qu’un commerçant (« Kaufmann ») et quels sont les critères de caractérisation ?

Selon le § 1er, alinéa 1er du HGB, « est commerçant au sens du présent Code, quiconque exerce une activité commerciale », formulation qui rappelle l’article L121-1 du Code de commerce français : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Ainsi, pour qu’une personne soit qualifiée de commerçant, il est nécessaire de réunir les trois critères suivants :

  • Une profession (« Bewerbe »)
  • Cette profession doit être commerciale (« Handelsgewerbe »)
  • Cette profession commerciale doit être effectivement exercée par la personne concernée.

Le critère le plus délicat à déterminer est la caractérisation de la nature commerciale de l’activité. D’une manière générale, l’activité sera commerciale dans deux situations :

  • Soit la personne exerce l’une des professions ayant obligatoirement un caractère commercial, celles-ci étant limitativement énumérées par le § 1er du HGB (ex : revendeur, agent d’assurance, transporteur, imprimeur etc).
  • Soit la personne exploite une entreprise artisanale, commerciale ou industrielle qui entraine de par sa taille et son mode d’exploitation une inscription obligatoire au registre du commerce.

2. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

L’immatriculation au registre du commerce a soit une valeur constitutive (b) de la qualité de commerçant, soit une valeur simplement déclarative (a).

a. Valeur déclarative: le commerçant est « en soi » commerçant (« Istkaufmann »)

Est ici visée la catégorie des commerçants de fait qu’évoque le § 1er du HGB. Dès l’instant où les critères déterminants la qualité de commerçant ci-dessus énoncés sont réunis, la personne est qualifiée de « commerçant ». Le droit commercial s’appliquera alors indépendamment de l’immatriculation au registre du commerce.

L’inscription est obligatoire mais n’a ici qu’une simple valeur déclarative. Avant même son inscription au registre, le commerçant est soumis aux règles du droit commercial. Cette immatriculation obligatoire doit faire mention d’un certain nombre d’éléments, variant suivant qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale (voir les développements ci-après).

b. Valeur constitutive: le « possible commerçant », c’est à dire par inscription au registre du commerce et des sociétés (« Kannkaufmann »)

Est ici visée la catégorie des commerçants par inscription qu’évoque le § 2 du HGB. Une personne physique ou morale qui exerce une activité n’entrant pas dans la catégorie de commercialité énoncée ci-dessus, exprime la volonté d’endosser tout de même la qualité de commerçant. Il reçoit alors cette qualité en s’inscrivant au registre et cette inscription aura valeur constitutive.

B. Quelle est l’activité visée ?

L’activité visée est évidemment une activité commerciale, qui implique donc la réalisation d’actes commerciaux (1). La caractérisation de ces actes ouvre la possibilité d’appliquer des règles spécifiques que sont les usages commerciaux (2).

1. Qu’est-ce qu’un acte commercial ?

Selon le HGB, la notion d’acte commercial peut être envisagée sous deux angles. Ainsi peut être considéré comme un acte de commerce:

  • Tout acte réalisé par un commerçant dans le cadre de son activité => Le code de commerce contient des présomptions en faveur de la caractérisation de la qualité de commerçant.
  • Tout acte réalisé par un non commerçant mais passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci.

Ainsi, même si une seule des parties à une opération contractuelle, telle que la vente, a la qualité de commerçant et l’autre non, l’opération pourra être qualifiée de commerciale (sauf dans le cas de la vente d’un immeuble où une telle qualification est exclue).

2. L’application des usages commerciaux

La qualification d’acte commercial entraine l’application des règles très spécifiques du droit commercial que sont les usages commerciaux. Ainsi le HGB fait référence, aux §§ 346 et 347, aux usages commerciaux et à l’obligation de diligence qui pèse sur le commerçant.

Ces dispositions dérogent à celles du code Civil allemand (« Bürgerliches Gesetzbuch » ou BGB) car on considère, par exemple, que selon les usages commerciaux, le silence du commerçant vaut acceptation du contrat ; alors qu’une telle formation du contrat est inenvisageable en droit commun des contrats pour lequel la déclaration d’un particulier doit être expresse.